| 2)在客观表现上,造成或可能造成限制其他经营者正当的经营活动这种后果或局面。一般情况下,政府滥用行政权力限定他人购买其指定的经营者的商品,必然造成限制其他经营者正当活动的后果,有损于公平竞争。
上述行为本身方面的要件,是政府及所属部门违反本法的本质特征,缺一不可。试举一例说明。如果某地方政府或其职能部门限定购买饮料只能购买某一家的产品,这是一种滥用行政权力,限制竞争,损害其他饮料经营者的合法权益的行为。然而,如果是专营、专卖品,政府或其职能部门所作的销售限定,就是合法行使职权,不属于滥用行政权力,自然也就构不成限制其他经营者正当的经营活动了。
(二)关于后款规定的解释
本款规定的要件与前款规定相似。首先行为主体是政府及所属部门,其次是滥用行政权力。这都同于前款规定的情况。以下专就其“限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场”的不同行为作说明。
本款规定的行为又称地区封锁行为。这类行为从狭隘的地方利益出发,采取不合理的,甚至违法的行政手段,制造障碍,限制、封锁地区之间的贸易往来,割裂地区之间的资源、技术等经济联系。地区封锁的表现多种多样,例如,明确规定在行政辖区内不得销售某种外地商品,或者对外地商品的销售范围或数量进行限定;在辖区边界或交通要道建关设卡,阻碍外地商品进入;明确规定在辖区内销售某种外地商品须履行特别批准手续,并加以人为的刁难;以打击假冒伪劣商品为由,抬高对外地商品的检验标准,变相阻止外地商品进入本地市场;利用物价管理手段有意提高或压低外地商品的进销差价和批零差价,或者利用收税、收费权力,不合理地增加经销外地商品企业的负担,以此变相阻止外地商品进入本地市场,等等,均属于限制外地商品进入本地市场的情况。限制本地商品流向外地市场的,如限制、阻碍某些原材料或重要农产品输往外地等。地区封锁可以是直接进行的,也可以是间接进行,同样达到目的地;可以表现为具体行政行为,也可以是抽象行政行为。
本款所规定的违法行为,只要符合滥用行政权力实施限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场的行为这一基本特征,即予构成。
第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。
经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
〔释义〕 本条规定的是商业贿赂问题,涉及到回扣、折扣和佣金等规定。
(一)关于商业贿赂
商业贿赂是指在商品交易(包括服务,下同)活动中,经营者为获得交易机会,特别是获得相对于竞争对手的竞争优势,通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人,以及政府有关部门工作人员的行为。商业贿赂行为破坏了市场上基于商品价格、质量等的正常竞争,会损害诚实经营者的利益,而且败坏社会风气,极易导致犯罪。许多国家的竞争法明确禁止商业贿赂。我国在《反不正当竞争法》中明确规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”这是我国在法律中第一次对商业贿赂进行明确的法律规范。商业贿赂行为具有以下特征:(1)商业贿赂的主体是从事商品交易的经营者,既可以是卖方,也可以是买方。(2)商业贿赂是经营者主观上出自故意和自愿而进行的行为。非故意的过失行为不可能构成商业贿赂。受到恐吓或胁迫而进行的行为属于遭受勒索而不构成商业贿赂。(3)从客观上的行为表现来看,商业贿赂是通过秘密的方式进行的。向有关人员支付的款项或者提供的优惠,既不向有关人员的雇主或其他人员报告,又要通过伪造财务会计帐册等形式进行掩盖,具有很大的隐蔽性。(4)商业贿赂的对象是对其交易项目的成交,如购买其商品、确定其项目中标等交易活动具有决定性影响的个人。通常为交易相对人的经理、采购人员、代理人或其他雇佣人员等,也包括与其经营活动有关的政府官员。但不含促成交易而获得佣金的独立中间人。(5)向有关人员支付的款项或者提供的优惠违反了国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定,超出了一般性商业惯例中提供的优惠。不违反国家法律、法规规定,在商业活动中按照一般惯例提供的优惠,如赠送小件礼品或者一般接待性开支等,不属于商业贿赂行为。(6)商业贿赂的目的是通过对交易行为施加不正当影响,以便促成交易或使其在交易行为中挤掉同业竞争对手,取得优势。(7)商业贿赂的形式除了金钱回扣之外,还有提供免费度假、国内外旅游、房屋装修、高档宴席、色情服务、赠送昂贵物品,以及解决子女或亲属入学、就业等许多方式。 |